Desentrañando el Artículo 128: Claves de los Pagos No Constitutivos de Salario en Colombia

Comprender la distinción entre los pagos que constituyen salario y aquellos que no, es fundamental en el derecho laboral colombiano. El Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) es la piedra angular que define estas excepciones, impactando directamente en la liquidación de prestaciones sociales, aportes parafiscales y a la seguridad social. A continuación, se presenta un análisis detallado, ideal para el contexto académico de una especialización en derecho laboral.

Puntos Clave del Artículo 128 CST

Definición y Alcance: El Artículo 128 del CST especifica qué sumas recibidas por el trabajador no se consideran salario, diferenciándolas de la remuneración directa por el servicio prestado.
Requisito de Acuerdo Expreso: Para muchos pagos no salariales, es crucial que exista un pacto explícito entre empleador y trabajador, idealmente por escrito, que certifique su naturaleza no salarial.
Implicaciones Prácticas: La correcta clasificación de un pago como no salarial afecta la base de cálculo para prestaciones (cesantías, primas), seguridad social y parafiscales, teniendo también un límite legal para efectos de cotización.

Introducción al Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo

Marco Normativo de los Pagos No Salariales

El Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990, establece de manera clara cuáles son los pagos que, aunque recibidos por el trabajador, no se consideran parte de su salario. Esta distinción es vital, ya que el salario, definido en el Artículo 127 del CST, es la base para el cálculo de múltiples obligaciones laborales y de seguridad social. Los pagos no constitutivos de salario, por otro lado, son aquellos que el empleador otorga por mera liberalidad, para facilitar el desempeño de las funciones del trabajador, o que han sido expresamente acordados como no salariales, sin que representen una contraprestación directa por el servicio.

Entender esta figura es crucial tanto para empleadores, que pueden optimizar cargas prestacionales, como para trabajadores, para conocer la composición real de su remuneración y sus derechos. La correcta aplicación de este artículo previene litigios y asegura el cumplimiento normativo.

Estudiantes de derecho en un entorno académico

Entorno académico relevante para la discusión del derecho laboral.

Enumeración de Pagos No Constitutivos de Salario según el Art. 128 CST

Identificando las Excepciones Salariales

El Artículo 128 del CST enumera una serie de pagos que, cumpliendo ciertas condiciones, no se consideran salario. Es importante destacar que esta lista es enunciativa y no taxativa, permitiendo flexibilidad siempre que se respeten los criterios legales. Los principales son:

Sumas Ocasionales y por Mera Liberalidad:

Estos son pagos que el empleador entrega de forma esporádica y voluntaria, sin que exista una obligación contractual o legal directa de hacerlo como contraprestación del servicio.
- Primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales: Pagos extraordinarios que no son habituales ni permanentes. Por ejemplo, un bono especial de fin de año no pactado regularmente.
- Participación de utilidades: Sumas provenientes de las ganancias de la empresa.
- Excedentes de empresas de economía solidaria: Beneficios distribuidos por este tipo de organizaciones.
Pagos para Desempeñar Funciones (No para beneficio personal):

Lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio personal ni para enriquecer su patrimonio, sino para poder desempeñar a cabalidad sus funciones.
- Gastos de representación: Costos asociados a la representación de la empresa.
- Medios de transporte: Cuando se proporcionan para el desplazamiento necesario en la ejecución del trabajo, no el auxilio de transporte legal que sí tiene connotaciones salariales para ciertos efectos.
- Elementos de trabajo: Herramientas, equipos o dotación necesaria para la labor.
Los gastos de representación, cuando cumplen los requisitos, no constituyen salario.
Prestaciones Sociales:

Los pagos que por su naturaleza son considerados prestaciones sociales según los Títulos VIII y IX del CST. Por ejemplo: el auxilio de cesantía, los intereses a las cesantías, las primas de servicios legales.
Beneficios o Auxilios Habituales u Ocasionales Pactados Expresamente como No Salariales:

Esta es una categoría crucial donde el acuerdo entre las partes es fundamental. Incluye beneficios otorgados por el empleador, ya sea de forma habitual u ocasional, que mediante acuerdo contractual o convencional se estipula que no tendrán carácter salarial. Siempre debe existir una disposición expresa.
- Alimentación: Subsidios o entrega de alimentos.
- Habitación o vivienda: Facilidades de alojamiento.
- Vestuario (distinto a la dotación legal): Prendas de vestir adicionales.
- Primas extralegales: Bonificaciones adicionales a las legales (de vacaciones, de servicios, de navidad), siempre que se pacte su naturaleza no salarial.
- Otros auxilios que, por acuerdo, se excluyan de la base salarial.

Aspectos Clave para Determinar que un Pago No Constituye Salario

Criterios de Diferenciación Esenciales

Para que un pago sea válidamente considerado no constitutivo de salario, no basta con su simple denominación. Deben concurrir una serie de elementos y circunstancias que la ley y la jurisprudencia han decantado:

1. No Ser Contraprestación Directa del Servicio:

El pago no debe retribuir directamente la labor o el servicio prestado por el trabajador. Si el pago está intrínsecamente ligado al rendimiento, la productividad o la ejecución misma del contrato (como comisiones por ventas regulares), es probable que tenga naturaleza salarial, independientemente de cómo se le denomine.

2. Mera Liberalidad (para pagos ocasionales):

En el caso de primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, estas deben surgir de la pura voluntad del empleador, sin que exista una obligación preestablecida o una expectativa legítima y continua por parte del trabajador de recibirlo como parte de su remuneración ordinaria.

3. Ocasionalidad vs. Habitualidad:

Los pagos que se entregan de forma esporádica y no regular tienen más probabilidad de ser considerados no salariales. Si un pago, inicialmente "ocasional", se vuelve recurrente y predecible, podría desvirtuarse su naturaleza no salarial y ser considerado salario bajo el principio de primacía de la realidad, salvo aquellos que por su naturaleza y acuerdo expreso (como alimentación o vivienda) pueden ser habituales y no salariales.

4. Acuerdo Expreso Entre las Partes:

Este es un requisito fundamental, especialmente para los beneficios o auxilios habituales u ocasionales. El Artículo 128 CST es claro al señalar que "las partes pueden disponer expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie". Este acuerdo debe ser claro, preferiblemente constar por escrito (en el contrato de trabajo o en un otrosí) para evitar ambigüedades y futuras controversias. La ausencia de este pacto expreso puede llevar a que dichos pagos sean interpretados como salariales.

5. Finalidad del Pago:

Se debe analizar si el pago busca enriquecer el patrimonio del trabajador como retribución a su labor, o si su propósito es facilitar el desarrollo de sus funciones o cubrir gastos asociados a la actividad laboral (ej. gastos de representación, viáticos para transporte y manutención en comisión de servicios).

Ilustración de dinero y conceptos no salariales

Algunos pagos en especie pueden no constituir salario si se pacta expresamente.

6. Límite del 40% para Aportes a Seguridad Social (Ley 1393 de 2010):

El Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece una regla importante respecto a la base de cotización para los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión, riesgos laborales) y parafiscales. Si los pagos laborales mensuales que no constituyen salario superan el cuarenta por ciento (40%) del total de la remuneración mensual del trabajador (sumatoria de lo salarial y lo no salarial), el excedente sí se considera parte del Ingreso Base de Cotización (IBC). Es crucial entender que esta norma no modifica la naturaleza salarial o no salarial del pago según el Artículo 128 del CST para efectos de prestaciones sociales, sino que impacta específicamente la base para los aportes a seguridad social y parafiscales.

7. Primacía de la Realidad Sobre las Formalidades:

Este es un principio rector en el derecho laboral colombiano (Artículo 53 de la Constitución Política). Significa que, independientemente de lo que las partes hayan pactado o la denominación que le den a un pago, si en la práctica dicho pago remunera directamente el servicio del trabajador, un juez laboral podría declararlo como salario. La desproporción significativa entre el salario básico y los pagos no salariales puede ser un indicio, aunque no el único criterio, para analizar la verdadera naturaleza de los pagos.

Análisis Comparativo: Pagos Salariales vs. No Salariales

Visualizando las Diferencias Clave

El siguiente gráfico de radar ilustra las diferencias fundamentales entre los pagos típicamente salariales y aquellos considerados no salariales bajo el Artículo 128 del CST, así como una categoría de pagos que podrían caer en una "zona gris" sujeta a interpretación. Los ejes representan factores clave en la determinación de la naturaleza de un pago, con valores más altos indicando una mayor afinidad con esa característica.

Este gráfico ayuda a visualizar cómo los pagos no salariales tienden a tener baja retribución directa, alta ocasionalidad (o habitualidad pactada), y fuerte dependencia del acuerdo expreso, contrastando con los pagos salariales. La "zona gris" representa situaciones donde la clasificación puede no ser inmediata y requiere un análisis detallado de todos los factores.

Esquema Conceptual del Artículo 128 CST

Mapa Mental de los Pagos No Salariales

Para una comprensión más esquemática de los elementos que rodean al Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el siguiente mapa mental organiza los conceptos principales relacionados con los pagos no constitutivos de salario, sus tipos y los criterios para su determinación.

mindmap root["Art. 128 CST
Pagos NO Constitutivos de Salario"] id1["Tipos de Pagos No Salariales"] id1_1["Sumas Ocasionales y por Mera Liberalidad"] id1_1_1["Primas ocasionales"] id1_1_2["Bonificaciones ocasionales"] id1_1_3["Gratificaciones ocasionales"] id1_1_4["Participación de utilidades"] id1_1_5["Excedentes empresas economía solidaria"] id1_2["Para Desempeñar Funciones (no beneficio personal)"] id1_2_1["Gastos de representación"] id1_2_2["Medios de transporte (para labor)"] id1_2_3["Elementos de trabajo"] id1_3["Prestaciones Sociales (Títulos VIII y IX CST)"] id1_4["Beneficios/Auxilios Pactados Expresamente como No Salariales"] id1_4_1["Alimentación"] id1_4_2["Habitación / Vivienda"] id1_4_3["Vestuario (no dotación legal)"] id1_4_4["Primas extralegales pactadas"] id2["Criterios Determinantes"] id2_1["No ser contraprestación directa del servicio"] id2_2["Mera Liberalidad / Ocasionalidad (para algunos)"] id2_3["Acuerdo Expreso (escrito preferiblemente)"] id2_4["Finalidad del Pago (no enriquecer patrimonio trabajador)"] id2_5["Límite del 40% para IBC Seguridad Social (Ley 1393/2010)"] id2_6["Primacía de la Realidad sobre las Formalidades"]

Este mapa mental resume las dos grandes vertientes del Artículo 128: los tipos de pagos que pueden ser no salariales y los criterios esenciales que deben cumplirse para que un pago efectivamente reciba tal calificación.

Tabla Resumen: Pagos No Salariales y Consideraciones

Síntesis Práctica

La siguiente tabla consolida los tipos de pagos no constitutivos de salario más comunes y los aspectos fundamentales a considerar para su correcta aplicación, conforme al Artículo 128 del CST y la normativa complementaria.

Tipo de Pago No Salarial	Descripción	Aspectos Clave a Considerar
Primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales	Pagos extraordinarios no habituales.	Deben ser por mera liberalidad del empleador, no una contraprestación fija o regular. Ocasionalidad es clave.
Participación de utilidades / Excedentes de economía solidaria	Parte de las ganancias de la empresa o entidad.	No deben ser una retribución directa por el trabajo individual. Su naturaleza debe ser de participación en resultados generales.
Gastos de representación, medios de transporte para la labor, elementos de trabajo	Entregas para facilitar la ejecución de tareas.	No deben enriquecer el patrimonio personal del trabajador, sino cubrir costos operativos o facilitar el desempeño de sus funciones.
Prestaciones Sociales Legales	Pagos definidos en los Títulos VIII y IX del CST (ej. cesantías).	Por definición legal, no constituyen salario.
Beneficios o auxilios pactados (alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, etc.)	Ventajas adicionales acordadas.	Acuerdo expreso y por escrito es indispensable para que no constituyan salario. Pueden ser habituales si así se pacta.
Todos los pagos no salariales	Cualquier pago que se pretenda excluir del salario.	Sujetos al principio de primacía de la realidad. El total de pagos no salariales no debe superar el 40% de la remuneración total para efectos del IBC de seguridad social (Ley 1393/2010), el excedente sí cotiza.

Esta tabla sirve como una guía rápida, pero cada caso particular debe analizarse a la luz de todas las circunstancias y la normativa vigente.

Recurso Audiovisual Explicativo

Profundizando en los Pagos No Constitutivos de Salario

Para complementar la información, el siguiente video ofrece una explicación didáctica sobre los pagos que no constituyen salario en el contexto colombiano. Este material puede ser de utilidad para ilustrar los conceptos discutidos y ofrecer una perspectiva adicional sobre el tema, abordando la nómina y la distinción salarial.

Video "76. Nómina: Pagos que NO constituyen Salario" por ElsaMaraContable, que explora los conceptos del Artículo 128 CST.

Este video, "76. Nómina: Pagos que NO constituyen Salario _ ElsaMaraContable", proporciona una visión general útil para estudiantes y profesionales del derecho laboral, tocando aspectos prácticos de la liquidación y la correcta identificación de estos pagos.